建筑企業(yè)面臨的風(fēng)險有很多，如何防范風(fēng)險已成為企業(yè)生存發(fā)展的重要課題。筆者以多年工作實踐積累的經(jīng)驗，體會到，有效防范風(fēng)險的措施，應(yīng)該具備法律依據(jù)。筆者認為，主要在施工索賠、合同維權(quán)解釋、工程墊資等方面，防范風(fēng)險的法律依據(jù)必須切實掌握。
施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說是一種保護自己、維護自己正當(dāng)權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關(guān)法規(guī)不夠健全、不夠嚴密的問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作，客觀上還是有一定條件的。《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。
如，《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這里所指的民事責(zé)任是根據(jù)法律規(guī)定在民事上應(yīng)負的給付義務(wù)。這種給付義務(wù)包括一般民事義務(wù)和侵權(quán)行為或債務(wù)不履行所造成的賠償義務(wù)。根據(jù)民事責(zé)任原則，在《民法通則》第111條對違反合同的民事責(zé)任作了如下規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。”在施工合同履行過程中，發(fā)包人違反合同的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，這種違反合同的現(xiàn)象可能是合同內(nèi)因素，也可能是合同外因素；可能是發(fā)包人故意行為，也可能是客觀原因，發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況，只要是發(fā)包人的責(zé)任使建筑企業(yè)遭受到合同價款以外的損失或影響工期的，建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失，這種要求賠償權(quán)，就是依法索賠權(quán)。
又如，《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中，由于發(fā)包人的過錯，建筑企業(yè)可以依據(jù)這些條款要求發(fā)包人支付違約金和賠償金，這種要求即為索賠。另外，《合同法》第286條及最高人民法院對其“優(yōu)先受償權(quán)”的司法解釋，為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償?shù)姆芍С帧?
再如，建設(shè)部、國家體改委和國務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》第7條規(guī)定，“工程的承包價格應(yīng)由企業(yè)與工程發(fā)包單位本著公平、合理的原則，通過投標競爭，在雙方簽訂的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中，如發(fā)生工程量變化，設(shè)計變更等，企業(yè)有權(quán)要求按有關(guān)規(guī)定調(diào)整預(yù)、決算。”上述條款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據(jù)。
以《合同法》286條及其司法解釋為依據(jù)的維權(quán)
全國人大于1999年頒布實施的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”最高人民法院又于2002年6月對“價款優(yōu)先受償權(quán)”問題進行了解釋，規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)”。《合同法》286條及其司法解釋對于建筑企業(yè)維護自己合法權(quán)益而言，不啻為“一把尚方寶劍”。
