關于工程建設中混凝土工程合同的法律性質問題，在實務界有三種觀點：一種觀點認為混凝土工程合同屬于建設工程合同，一種觀點認為混凝土工程合同屬于買賣合同，還有一種觀點認為混凝土工程合同屬于承攬合同。本人代理過的混凝土工程合同糾紛案件實務中，法院在立案時，持以上三種觀點所形成的三種不同案由都曾在具體案件中出現過。本文結合國家法律、政策的規定和代理案件的實際情況，對混凝土工程合同的法律實務簡單談點個人認識。
一、 三種觀點的概述
建設工程合同說認為，混凝土企業屬于建筑業企業的范圍，混凝土工程屬于建設工程中的一個重要組成部分且被建設部頒發的《建筑業企業資質標準》劃入專業承包的序列，并實施資質管理。因此，混凝土工程合同屬于建設工程合同的范疇。此觀點在相當長的一個時間內得到實務界的普遍認同。
買賣合同說認為，混凝土工程合同所涉及的主要內容是混凝土的買賣。即合同標的物為施工方在實施混凝土工程時所需要的一種商品，在實務中主要表現為施工方向下游的混凝土生產企業購買混凝土所形成的一種買賣法律關系。由于《最高人民法院關于民事案由的規定》這一司法解釋的出臺把混凝土工程合同的案由定為一般買賣合同，所以，此種觀點現在已成通說。
承攬合同說認為，混凝土工程合同涉及的標的物——混凝土，是由混凝土生產企業加工而成，如果構成混凝土的主要材料屬于施工方提供，則屬于定作人供料加工承攬；如果構成混凝土的主要材料屬于混凝土生產企業自己準備，則屬于墊料（墊資）加工承攬。因此，混凝土工程合同的性質（案由）應為承攬合同。
二、 混凝土工程的實務情況
由于國家政策對混凝土生產企業的調控和管理，當前的混凝土生產企業基本呈現兩種狀態：第一，有資質的混凝土生產企業；第二，無資質的混凝土生產企業。工程實務中，混凝土的生產形式主要有預拌和現場集中攪拌兩種情況。為保護環境和加強安全文明施工，現行的國家政策提倡推廣使用預拌混凝土（砂漿）。《商務部、建設部等六部門關于在部分城市限期禁止現場攪拌砂漿工作的通知》（商改發[2007]205號）規定禁止在城市施工現場攪拌砂漿，此《通知》作為工程實務界混凝土（砂漿）生產企業的“禁拌令”出臺后，各地也相應出臺了一些政策措施對禁拌的相關問題予以規制。成都市根據“禁拌令”的規定，出臺了《成都市關于限期禁止施工現場攪拌砂漿的通知》（成建委發[2008]319號）對禁拌的區域、時間等內容作出了規定。“禁拌令”的出臺，導致了混凝土生產企業的重新洗牌。一些無資質、資金勢力不夠強大的混凝土生產企業由于不能在施工現場建“攪拌站”從而失去了大量的業務機會，不得不與有資質和資金勢力強大的混凝土生產企業進行合并以達到在禁拌區域能夠提供預拌混凝土的目的。與此同時，一些以前靠“移動站”承接業務的混凝土生產企業由于不能在禁拌區域建站，從而轉向禁拌區域以外的施工現場繼續以現場集中攪拌的模式進行生產。以上兩種情況下的混凝土生產，本人在實務中都曾遇到。
三、 混凝土工程合同的法律性質（案由）分析
前述三種關于混凝土工程合同法律性質的觀點都各有其道理，也都在一定時間里得到了實務界的普遍認同。但本人認為，根據法律的規定和混凝土工程實務中的具體情況，混凝土工程合同在不同情況下，其法律性質（案由）可以是一般買賣合同，也可以是承攬合同，但不屬于建設工程合同。理由是：
第一，雖然混凝土企業屬于建筑業企業并納入專業承包序列進行資質管理，但混凝土企業的主要業務是預拌混凝土的生產和買賣，不屬于混凝土工程的施工。雖然混凝土企業也可能在施工現場泵送混凝土，但其企業行為更多地體現為一種生產和買賣行為，而不是《建筑法》所界定的“建筑活動（施工行為）”。本人理解，混凝土工程的施工行為應該屬于《建筑業企業資質管理規定》關于勞務分包序列中的混凝土作業行為，其法律性質屬于勞務施工。《合同法》第十六章“建設工程合同”第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”根據法律對建設工程合同的定義可以看出：1、建設工程合同主體存在于發包人與承包人之間；2、建設工程合同的內容是進行工程建設。那么，混凝土工程合同是否具備以上兩個條件從而可以構成“建設工程合同”呢？答案是否定。因為第一，混凝土工程合同的雙方主體一般是混凝土生產企業和施工單位，而施工單位在建設工程關系中屬于承包人的范疇不屬于發包人的范疇；第二，混凝土生產企業向施工單位或直接向發包人提供混凝土的行為也不能構成法律意義上的“發、承包關系”；第三，混凝土工程合同的內容一般為混凝土企業向施工單位提供混凝土（預拌或現場集中攪拌），從法律上分析，此提供行為（加工或買賣）的目的是以一種成品（工作物）的權利轉移獲取合同對價（混凝土加工或買賣價款），并不屬于“工程建設行為”。因此，本人認為，無論在什么情況下，混凝土工程合同的法律性質（案由）均不屬于“建設工程合同”。
第二，混凝土工程合同的法律性質（案由）可以是一般買賣合同。《合同法》第130條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”根據混凝土工程實務的情況，現在國家正在提倡推廣使用預拌混凝土，并將逐步取消現場集中攪拌混凝土的模式。根據《建筑業企業資質管理規定》，預拌混凝土企業作為專業承包序列的建筑業企業納入資質管理。而預拌混凝土一般是由混凝土生產企業預先加工后，通過罐車運輸到施工現場由施工單位或勞務分包單位進行澆搗。混凝土生產企業與施工單位之間的關系是轉移標的物（即預拌混凝土）的法律關系。根據這一情況，針對實務中對預拌混凝土合同持“建設工程合同”的觀點，最高法院在《民事案由規定》中明確了預拌混凝土合同的案由屬于“一般買賣合同”。此觀點是正確的，也是實務中的通說。
第三，混凝土工程合同的法律性質（案由）可以是承攬合同。《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”這種情況不屬于普遍情況，主要是針對現場集中攪拌混凝土合同而言。本人代理過的一個混凝土工程案件，立案時，法院將案由定為一般買賣合同，但本案的混凝土不屬于預拌混凝土的買賣，而是由混凝土企業在施工單位供主材的情況下進行現場集中攪拌，因此，在開庭后，法庭將本案案由變更為承攬合同糾紛。因為在施工單位供主材、混凝土企業現場集中攪拌的情況下，混凝土不是預先由混凝土企業生產的成品，而是施工單位（定作人）提供材料、混凝土企業（承攬人）按要求（標號、等級、強度、方量等）進行混凝土加工的法律關系。根據《合同法》第15章“承攬合同”的法律規定，此種情形下的混凝土工程合同應看作承攬合同。
四、 關于混凝土企業的資質與合同的效力問題
由于《建筑業企業資質管理規定》將預拌混凝土企業納入專業承包序列并進行資質管理，在工程實務中便出現了一種觀點，即如果混凝土生產企業不具有資質或超越資質等級而簽定的混凝土工程合同屬于無效合同。本人對這一觀點不贊同，理由如次：
第一，根據前述分析，混凝土工程實務中，合同的法律性質（案由）只能是一般買賣合同或者承攬合同。
第二，我國工程建設中確立的“資質與效力掛鉤原則”是針對“建設工程合同”（特別是施工合同）而言的，而預拌混凝土買賣合同或者現場集中攪拌混凝土合同，不屬于建設工程合同。雖然混凝土企業作為建筑業企業中專業承包序列并納入資質管理，但此處的“資質管理”應為行政管理不是效力管理。
第三，《建筑業企業資質管理規定》屬于部門規章范疇，而我國法律、行政法規并未明確規定買賣合同和承攬合同會因資質問題而無效。因此，《建筑業企業資質管理規定》對混凝土企業的資質管理，不屬于《合同法解釋（二）》第14條所說的“效力性強制性規定。”
第四，混凝土企業違反《建筑業企業資質管理規定》應承擔行政責任，而不是民事責任，也不必然導致合同無效，兩者的法律性質不同。
關于混凝土企業的資質和混凝土工程合同的效力問題，實務中觀點不一，本人代理過的一件混凝土工程合同案件中，混凝土企業不具有資質，以現場集中攪拌的方式承攬工程，法庭根據承攬合同的性質認定該合同合法有效。本人認為法院的認定是正確的，他正確區分了《合同法》中的“管理性強制規定”和“效力性強制規定”的法律界限，此司法實務觀點值得重視。
一、 三種觀點的概述
建設工程合同說認為，混凝土企業屬于建筑業企業的范圍，混凝土工程屬于建設工程中的一個重要組成部分且被建設部頒發的《建筑業企業資質標準》劃入專業承包的序列，并實施資質管理。因此，混凝土工程合同屬于建設工程合同的范疇。此觀點在相當長的一個時間內得到實務界的普遍認同。
買賣合同說認為，混凝土工程合同所涉及的主要內容是混凝土的買賣。即合同標的物為施工方在實施混凝土工程時所需要的一種商品，在實務中主要表現為施工方向下游的混凝土生產企業購買混凝土所形成的一種買賣法律關系。由于《最高人民法院關于民事案由的規定》這一司法解釋的出臺把混凝土工程合同的案由定為一般買賣合同，所以，此種觀點現在已成通說。
承攬合同說認為，混凝土工程合同涉及的標的物——混凝土，是由混凝土生產企業加工而成，如果構成混凝土的主要材料屬于施工方提供，則屬于定作人供料加工承攬；如果構成混凝土的主要材料屬于混凝土生產企業自己準備，則屬于墊料（墊資）加工承攬。因此，混凝土工程合同的性質（案由）應為承攬合同。
二、 混凝土工程的實務情況
由于國家政策對混凝土生產企業的調控和管理，當前的混凝土生產企業基本呈現兩種狀態：第一，有資質的混凝土生產企業；第二，無資質的混凝土生產企業。工程實務中，混凝土的生產形式主要有預拌和現場集中攪拌兩種情況。為保護環境和加強安全文明施工，現行的國家政策提倡推廣使用預拌混凝土（砂漿）。《商務部、建設部等六部門關于在部分城市限期禁止現場攪拌砂漿工作的通知》（商改發[2007]205號）規定禁止在城市施工現場攪拌砂漿，此《通知》作為工程實務界混凝土（砂漿）生產企業的“禁拌令”出臺后，各地也相應出臺了一些政策措施對禁拌的相關問題予以規制。成都市根據“禁拌令”的規定，出臺了《成都市關于限期禁止施工現場攪拌砂漿的通知》（成建委發[2008]319號）對禁拌的區域、時間等內容作出了規定。“禁拌令”的出臺，導致了混凝土生產企業的重新洗牌。一些無資質、資金勢力不夠強大的混凝土生產企業由于不能在施工現場建“攪拌站”從而失去了大量的業務機會，不得不與有資質和資金勢力強大的混凝土生產企業進行合并以達到在禁拌區域能夠提供預拌混凝土的目的。與此同時，一些以前靠“移動站”承接業務的混凝土生產企業由于不能在禁拌區域建站，從而轉向禁拌區域以外的施工現場繼續以現場集中攪拌的模式進行生產。以上兩種情況下的混凝土生產，本人在實務中都曾遇到。
三、 混凝土工程合同的法律性質（案由）分析
前述三種關于混凝土工程合同法律性質的觀點都各有其道理，也都在一定時間里得到了實務界的普遍認同。但本人認為，根據法律的規定和混凝土工程實務中的具體情況，混凝土工程合同在不同情況下，其法律性質（案由）可以是一般買賣合同，也可以是承攬合同，但不屬于建設工程合同。理由是：
第一，雖然混凝土企業屬于建筑業企業并納入專業承包序列進行資質管理，但混凝土企業的主要業務是預拌混凝土的生產和買賣，不屬于混凝土工程的施工。雖然混凝土企業也可能在施工現場泵送混凝土，但其企業行為更多地體現為一種生產和買賣行為，而不是《建筑法》所界定的“建筑活動（施工行為）”。本人理解，混凝土工程的施工行為應該屬于《建筑業企業資質管理規定》關于勞務分包序列中的混凝土作業行為，其法律性質屬于勞務施工。《合同法》第十六章“建設工程合同”第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”根據法律對建設工程合同的定義可以看出：1、建設工程合同主體存在于發包人與承包人之間；2、建設工程合同的內容是進行工程建設。那么，混凝土工程合同是否具備以上兩個條件從而可以構成“建設工程合同”呢？答案是否定。因為第一，混凝土工程合同的雙方主體一般是混凝土生產企業和施工單位，而施工單位在建設工程關系中屬于承包人的范疇不屬于發包人的范疇；第二，混凝土生產企業向施工單位或直接向發包人提供混凝土的行為也不能構成法律意義上的“發、承包關系”；第三，混凝土工程合同的內容一般為混凝土企業向施工單位提供混凝土（預拌或現場集中攪拌），從法律上分析，此提供行為（加工或買賣）的目的是以一種成品（工作物）的權利轉移獲取合同對價（混凝土加工或買賣價款），并不屬于“工程建設行為”。因此，本人認為，無論在什么情況下，混凝土工程合同的法律性質（案由）均不屬于“建設工程合同”。
第二，混凝土工程合同的法律性質（案由）可以是一般買賣合同。《合同法》第130條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”根據混凝土工程實務的情況，現在國家正在提倡推廣使用預拌混凝土，并將逐步取消現場集中攪拌混凝土的模式。根據《建筑業企業資質管理規定》，預拌混凝土企業作為專業承包序列的建筑業企業納入資質管理。而預拌混凝土一般是由混凝土生產企業預先加工后，通過罐車運輸到施工現場由施工單位或勞務分包單位進行澆搗。混凝土生產企業與施工單位之間的關系是轉移標的物（即預拌混凝土）的法律關系。根據這一情況，針對實務中對預拌混凝土合同持“建設工程合同”的觀點，最高法院在《民事案由規定》中明確了預拌混凝土合同的案由屬于“一般買賣合同”。此觀點是正確的，也是實務中的通說。
第三，混凝土工程合同的法律性質（案由）可以是承攬合同。《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”這種情況不屬于普遍情況，主要是針對現場集中攪拌混凝土合同而言。本人代理過的一個混凝土工程案件，立案時，法院將案由定為一般買賣合同，但本案的混凝土不屬于預拌混凝土的買賣，而是由混凝土企業在施工單位供主材的情況下進行現場集中攪拌，因此，在開庭后，法庭將本案案由變更為承攬合同糾紛。因為在施工單位供主材、混凝土企業現場集中攪拌的情況下，混凝土不是預先由混凝土企業生產的成品，而是施工單位（定作人）提供材料、混凝土企業（承攬人）按要求（標號、等級、強度、方量等）進行混凝土加工的法律關系。根據《合同法》第15章“承攬合同”的法律規定，此種情形下的混凝土工程合同應看作承攬合同。
四、 關于混凝土企業的資質與合同的效力問題
由于《建筑業企業資質管理規定》將預拌混凝土企業納入專業承包序列并進行資質管理，在工程實務中便出現了一種觀點，即如果混凝土生產企業不具有資質或超越資質等級而簽定的混凝土工程合同屬于無效合同。本人對這一觀點不贊同，理由如次：
第一，根據前述分析，混凝土工程實務中，合同的法律性質（案由）只能是一般買賣合同或者承攬合同。
第二，我國工程建設中確立的“資質與效力掛鉤原則”是針對“建設工程合同”（特別是施工合同）而言的，而預拌混凝土買賣合同或者現場集中攪拌混凝土合同，不屬于建設工程合同。雖然混凝土企業作為建筑業企業中專業承包序列并納入資質管理，但此處的“資質管理”應為行政管理不是效力管理。
第三，《建筑業企業資質管理規定》屬于部門規章范疇，而我國法律、行政法規并未明確規定買賣合同和承攬合同會因資質問題而無效。因此，《建筑業企業資質管理規定》對混凝土企業的資質管理，不屬于《合同法解釋（二）》第14條所說的“效力性強制性規定。”
第四，混凝土企業違反《建筑業企業資質管理規定》應承擔行政責任，而不是民事責任，也不必然導致合同無效，兩者的法律性質不同。
關于混凝土企業的資質和混凝土工程合同的效力問題，實務中觀點不一，本人代理過的一件混凝土工程合同案件中，混凝土企業不具有資質，以現場集中攪拌的方式承攬工程，法庭根據承攬合同的性質認定該合同合法有效。本人認為法院的認定是正確的，他正確區分了《合同法》中的“管理性強制規定”和“效力性強制規定”的法律界限，此司法實務觀點值得重視。
