中國加入世貿組織后，外國企業在中國申請了大量專利，逐步形成了對中國企業的專利“包圍圈”。我國在《民法通則》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《對外貿易法》以及其他相關條例中雖有關于限制知識產權濫用的法律規定但較為零碎，因此有必要借鑒歐盟的《技術轉讓規章》和美國的《知識產權許可的反托拉斯指南》，并進一步提出了要沖破外國企業專利技術的設圍，主要體現在制訂反壟斷法并處理好反壟斷法和知識產權法的關系；充分借鑒歐盟競爭法關于限制知識產權采取的一般禁止與豁免和單獨豁免以及美國的評估分析方法及法律適用原則；我國企業應利用外國的知識產權保護自身。
一、外國企業在我國專利技術形成合圍之勢
1999年，日立、東芝、松下、三菱電機、時代華納、JVC六大技術開發商(簡稱6C)發表了《DVD專利聯合許可》的聯合聲明，宣稱6C擁有DVD核心技術的專利所有權，世界上所有從事DVD專利產品的廠商，都必須向其購買專利許可才能從事生產。[1]對于中國廠家來說，每臺DVD產品售價約800-900人民幣，而專利使用費則將高達170多元人民幣。中國企業于2002年卷入了這場DVD知識產權之爭，但是一波未平，一波又起。2003年2月，日韓和歐盟等九家企業組成藍光光盤聯盟，推出單張容量16GB藍光DVD光盤，并開始對其他企業技術專利使用授權[2]。而2003年初，美國思科公司在美國德克薩斯州馬紹爾的聯邦法院提起訴訟，控告中國深圳的華為技術有限公司盜用了其路由器操作系統源代碼、該操作系統的用戶操作界面、用戶手冊、技術文檔以及5項與思科公司路由器協議相關的專利技術，索賠數億美元[3]。以上是在一些高新技術產業外國企業利用知識產權對我國企業進行攻擊，不僅如此，在我國的傳統產業市場也面臨著嚴峻的挑戰。2003年，汽車和摩托車領域的官司有豐田訴吉利商標侵權[4]、本田訴立帆侵權[5]、日產帕拉丁訴長城汽車“賽影”SUV抄襲[6]。據統計，外國公司在我國獲得的通訊、半導體專利申請數量占我國同類授權專利的90%以上，醫藥行業占70%以上[7]。除此以外，2002年我國71%的出口企業、39%的出口產品受到國外技術壁壘的限制，造成損失高達170億美元[8]。隨著經濟全球化的腳步日益加快，中國加入世界貿易組織后，歐美日韓的企業和跨國公司在中國大量申請專利，逐步形成了對中國企業的專利“包圍”，而這種專利封鎖目前有愈演愈烈的跡象。
二、中國現行涉及知識產權濫用的法律
我國目前尚無完整的規制知識產權濫用的法律制度，但是這并不意味著我國現階段就沒有任何這種性質的法律規范。比如《民法通則》中有禁止權利濫用的基本原則，另外在我國《合同法》、《反不正當競爭法》、《對外貿易法》以及其他相關條例中都有反壟斷性質的規范。
關于《合同法》的規定。1999年制定實施的《合同法》第329條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者損害他人技術成果的技術合同無效。”第334條規定：“技術轉讓合同可約定讓與人與受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展。”這就使未合并前，原《技術合同法》的相關規定得以保留。該法第355條規定：“法律、行政法規對技術進出口合同或者專利、專利申請合同另有規定的，依照其規定?！边@又使有關技術合同中不得含有限制性條款的規定在《合同法》實施后仍然得以適用。
關于《反不正當競爭法》的規定。1993年制定實施的《反不正當競爭法》的有關條款雖然不是專門針對知識產權領域行為的，但同樣也可適用于涉及知識產權的有關行為。該法第12條規定：“經營銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！痹摲ǖ?5條規定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價?！薄巴稑苏吆驼袠苏卟坏孟嗷ス唇Y，以排擠競爭對手的公平競爭?！边@種關于搭售和串通投標行為的法律規范一般理解為可使用于與知識產權有關的方面。
關于《對外貿易法》的規定。2004年重新制定，2004年7月1日實施的《對外貿易法》第五章“與對外貿易有關的知識產權保護”特別規定了控制知識產權濫用的內容，尤其第30條規定“危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害”；第六章“對外貿易秩序”第32條更是直接規定了反壟斷的內容“在對外貿易經營活動中，不得違反有關反壟斷的法律、行政法規的規定實施壟斷行為。在對外貿易經營活動中實施壟斷行為，危害市場公平競爭的，依照有關反壟斷的法律、行政法規的規定處理。有前款違法行為，并危害對外貿易秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！边@有利于在對外貿易領域對知識產權濫用行為進行法律規制，可以在一定程度上彌補我國在這方面總體上的不足。
關于相關條例的規定。1983年9月20日國務院發布的《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第46條規定，合營企業訂立的技術轉讓協議，應經企業主管部門審查同意，并報審批機構批準。同時，技術轉讓協議不得含有為中國的法律所禁止的不合理的限制性條款。國務院2001年12月10日發布的《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條明確列舉了技術進出口合同中不得含有的7項限制性條款。而且與以前不同的是，這里不得包含的限制性條款是強制性的規定，是不許變通的。
從以上我國現行的有關規制知識產權濫用的法律法規中，我們不難看出，形式上這些法律規范分散于若干種部門法或是相關的條例中，極其零碎，不夠完整。從內容上看，現有的規范只是適用技術合同和有關的對外貿易活動中，不是普遍針對我國市場經濟中關于知識產權濫用的行為，在某些特定領域能起到一定作用，但適用范圍過于狹隘。另外，隨著我國加入世界貿易組織，相關的法律規范也應跟著予以更新調整?？傮w上來講，我國沒有專門的、系統的針對限制知識產權濫用和反壟斷的法律，甚至可以說，在這方面我國法律還是一片空白，面對著國外企業專利技術設圍，我國法律界可以說是任重道遠。
三、國外對知識產權濫用的反壟斷限制
(一)歐盟對知識產權濫用的反壟斷限制
為了彌補我國在限制知識產權濫用方面的法律空白，我國有必要借鑒一下歐美等國關于限制知識產權濫用方面的法律，下面先介紹一下歐盟在這一領域的法律規定。為了協調競爭法和知識產權法的沖突，歐共體有關機構一直在進行著不斷的嘗試。在長期的實踐摸索中，歐盟競爭法發展確立了關于運用知識產權的三大基本原則：知識產權的所有權中，“存在權”與“使用權”相區別原則；權利耗盡原則；同源原則。對于第一個原則，歐洲法院在判例中指出，保護的只是知識產權所有權的“存在”，而對所有權的“使用”應受到有關禁止性規范的約束。近些年來，歐盟競爭法在規制知識產權行使行為方面已表現出了相當的作用。在1995年的邁吉爾案[9]中，歐洲法院確認歐盟委員會有權通過實施強制性的著作權許可來處理濫用拒絕許可的行為。另外，法院裁定《歐共體條約》中的競爭規則可以被用作防止知識產權人取得擁有相似技術的競爭對手公司，運用掠奪性的折扣和價格策略以及產品捆綁的基礎。另外，歐盟委員會發展了一系列的整批豁免，包括對知識產權許可協議條款加以詳細規定的技術轉讓的新規章。
1996年1月31日，歐共體委員會頒布了關于對若干類型的技術轉讓協議適用條約的第85條第3款的第240號規章，一般稱為《技術轉讓規章》(以下簡稱規章)[10]。該規章自1996年4月1日起施行，至2006年3月31日止。它明確規定了《歐共體條約》中的競爭法條文對與知識產權有關的各種技術轉讓條款的禁止、限制和豁免，擴大了原先的“白色清單”的范圍，同時縮小了“黑色清單”的范圍。這反映了在新技術革命和產業革命的條件下，以及在世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)生效之后，歐盟在平衡競爭法和知識產權法的沖突方面的新動向。
《規章》的正文部分共13條，其中，第1條為基本豁免條款，規定集體火苗適用的條件和基本范圍，凡符合規定條件并在豁免范圍內的技術許可協議，不受《歐共體條約》第85條第(1項)的約束；第2條為“白色清單”條款，列舉了一般不影響競爭不妨礙獲得豁免的許可合同條件；第3條為“黑色清單”條款，規定凡包含本條列舉的限制性條款的許可合同，皆不與豁免，而且不適用合同無效的可分性規則，以防當事人規避法律；第4條為“灰色清單”和通知異議程序條款，規定既不在基本豁免和白色清單之列，又不在黑色清單之內的限制性許可合同條件，尤其是本條列舉的合同條款，其當事人可將許可合同事項通知歐共體委員會，如后者在四個月內未提出異議的，即視為已獲得豁免。
除了以上專門針對專利和技術秘密的許可協議的集體豁免規定以外，歐共體也有關于其他方面知識產權如商標權和著作權轉讓的規范，尤其是歐洲兩級法院在這方面的判例法。
(二)美國對知識產權濫用的反壟斷控制
集中反映美國反托拉斯法在這一領域的豐富經驗和最新發展動向的是美國司法部和聯邦貿易委員會于1995年4月6日聯合發布的《知識產權許可的反托拉斯指南》(以下簡稱指南)[11]。該《指南》就知識產權許可行為可能引起的反托拉斯問題，系統的說明了其在執法中將采取的一般態度、分析方法和法律適用規則。
《指南》首先分析了知識產權法和反托拉斯法的關系，指出他們有共同的目的，就是促進創新和增進消費者福利?！吨改稀钒ǖ娜齻€一般原則：第一，在確認是否觸犯反托拉斯法時，反托拉斯部門將知識產權和其他財產同樣對待；第二，反托拉斯部門并不假定知識產權產生反托拉斯意義上的市場支配力，即知識產權作為壟斷權本身并不能導致其權利所有人具有市場支配力的結論；第三，反托拉斯部門承認知識產權許可行為讓企業將各種生產要素結合起來，因而一般是有利于競爭的。
《指南》指出，如果一項許可合同有可能對現有的或者潛在的商品或者服務的價格、質量、數量、多樣性產生不利影響，就存在是否觸犯反托拉斯法的問題，會受美國反托拉斯部門的關注。美國反托拉斯部門在判斷知識產權許可合同是否違反托拉斯法的規定時，一般要進行如下的分析評估：首先，分析評估許可合同可能影響的市場領域；其次，分析評估許可合同當事人之間的關系性質；第三，分析評估許可合同限制條款的原則架構。
《指南》指出，反托拉斯部門在運用合理原則對知識產權許可合同進行分析評估時的一般規則。包括市場架構狀況，協調和排斥涉及排他性的許可合同，效率與正當理由，反托拉斯的“安全區”。同時對許可合同中的常會遇到的一些限制性條款的具體分析和說明，主要涉及橫向限制、維持轉售價格、搭售協議、排他性交易、交叉許可與聯營協議、回售以及知識產權的取得等。
當然，《指南》只是咨詢性政策說明文件，既無法約束當事人提起自訴，也不能約束法官審判，但它較好的總結了執法部門和判例中在這一領域的豐富經驗，簡明的闡釋了兩機關對知識產權許可合同方面反托拉斯法違法行為的追窮原則，使以往有關認識上的分歧和實踐中的不同做法漸趨統一，為公眾判斷其許可合同行為是否會觸犯反托拉斯法提供了指導。
四、中國如何突破國外企業專利技術設圍
如上所述，中國面臨的形勢十分嚴峻，國外企業專利技術設圍愈縮愈緊，中國在這方面的法律應對卻未明朗；學界呼吁制定《反壟斷法》的聲音日益響亮，看來《反壟斷法》的制定也是大勢所趨。但是《反壟斷法》的制定不可草率。筆者以為，要出臺一部好的《反壟斷法》，必須處理好它與現行《知識產權法》關系，以及充分借鑒吸收歐盟與美國在這方面立法的優點經驗(當然，要想真正打破這種知識產權鐵壁合圍還必須依賴我國企業自身的努力在競爭中樹立自己的強勢地位)。
1、《反壟斷法》規制國外企業專利技術的濫用，并正確處理與《知識產權法》的關系。要想突破外國企業利用專利技術在中國市場設下的重重包圍，我國首先應當建立起行之有效的反壟斷法律制度，這里主要指制定比較系統完整的《反壟斷法》。筆者認為通過這部法律建立起的反壟斷法律制度應當適用于知識產權領域，但應當設立專門的章節明確區分何種行為是正當行使知識產權，即可作為反壟斷法適用的例外，何種行為是濫用知識產權以致壟斷或限制競爭。當然要達到以上目的，就必須處理好《反壟斷法》與《知識產權法》的關系。首先，我們先來分析一下《反壟斷法》與《知識產權法》的相同點。就這兩者制定的目的來看，都是為了鼓勵競爭，對社會資源的優化配置起到進一步的調節作用，提高利用效率，增加社會財富。當然兩者的不同也是顯而易見的。知識產權作為一種私權，一種財產權，通過權利人的專有權加以保護，用某種限制競爭的方式，激發人們不斷競爭不斷進取，以爭取獲得這種權利，積累更多的財富。而反壟斷法體現為一種公權，通過禁止限制競爭行為來推動競爭，以防止某些壟斷行為損害現實的和潛在的競爭，通過不停的競爭來刺激社會財富多元化增長，在百花齊放，百家爭鳴中迸發出無限的活力。可見這兩種法律僅僅是手段不同，方式各異，最終是殊途同歸。只是在這兩法并存當中似乎又不可避免的會產生沖突。一個要保護私權，一個要遏止過度膨脹的私權。這兩者的交鋒點就在于一個“度”的問題，確認這個度是妥善協調兩法的關鍵所在。筆者認為，要衡量好這個度應依據以下兩點：一由知識產權所引起的某個控制程度是否阻礙了同類技術的進一步創新，是否有利于社會財富的總體增加。二是這種知識產權是否取得了市場支配地位，能夠在較大程度上排斥其他競爭對手，逼迫消費者或者用戶只能專購。另外，我們從量和質兩個角度也可以進一步考察。量的一方面，可以檢測出該知識產權所生產的專利產品達到了多大的市場份額，這可以由各個行業或部門專門制定出一套衡量標準，達到有效控制的目的。質的一方面，可以充分考察該類技術的創新是否必須都得依賴該項專利技術，一旦脫離，創新幾乎難以進展。
2、充分借鑒歐美兩國在限制知識產權濫用方面的成功經驗。正如前文所提到的那樣，歐盟競爭法對限制性的知識產權采取一般禁止與豁免和單獨豁免。由于歐盟執法機關專門發布了集體豁免的規章，其中明確列舉規定了應受禁止、不予禁止與可受豁免的許可合同條款，這就使律師們可以方便安全的根據這一規章起草出標準許可合同條款供客戶選用，而不用冒違反競爭法的風險。在特殊情況下當事人還可以就某些受禁止的許可合同條款事先向執法機關申請獲得單獨豁免。美國的《指南》所提出的評估分析的方法以及法律適用原則都有很多可取之處，便于在實踐中操作應用。另外，筆者對于學者喬生先生所提出的“重視對WTO總體思想及基本原則的深入研究”和“從國情出發”[12]的觀點非常贊同。這兩點的提出進一步要求我們不僅要與國際接軌，更要注意不可生搬硬套而要從我國的實際出發。
3、我國企業在國外申請專利技術，利用外國的知識產權法保護自己。制訂相關法律僅僅是保護我國企業在知識產權和反壟斷方面的利益，但要真正突出重圍恐怕還得靠我國企業走出去。第一，加速核心技術的原發創新，突破國際專利封鎖。例如，我國東信公司成功的把專利技術延伸到美國，打破了國際市場專利壁壘貿易封鎖[13]。第二，運用“萬國專利”創新。例如中國無錫小天鵝公司在全國首家建立了由1300件中國專利、527件歐洲專利、398件日本專利和428件美國專利等4000多件專利信息組成的“萬國專利”技術信息庫，廣泛運用國際專利信息成果，有針對性的進行自主技術創新。第三，實施專利創新本土化，提升國際市場核心競爭力。本土化恰恰是我們的優勢所在，重復挖掘自身潛力對于我們來說十分有利。面對愈加嚴峻的國外企業專利技術設圍，我國若能借鑒歐美等國的成功經驗，針對自身特點制訂出有利于長遠發展的《反壟斷法》，協調好與知識產權保護的關系，不斷增強企業自身競爭力，相信突出重圍指日可待。
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[13]唐廣良.知識產權研究[M].北京:中國方正出版社,2001.
作者簡介：雷遙，男，南京財經大學法學院；仲春，男，南京財經大學法學院副教授。
原載于西南民族大學學報2004年第2期。
