一、專題界定：競業限制 又稱競業禁止，它是指公司的職員(尤其是高級職員)在其任職期間不得兼職于競爭性公司或兼營競爭性業務，在其離職后的特定時期和地區內也不得從業于競爭公司或進行競爭性營業活動。在本專題中，我們將介紹有關競業限制的法律法規、競業限制合同的簽署和約定、以往的案例，以及解答HR在實踐中遇到的困惑。
二、名詞解釋：
商業機密：商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。權利人，是指依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其它組織。不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。它是知識產權的重要組成部分，也是企業重要的無形資產，是企業形成和保持競爭優勢的重要手段。
高級職員是指掌握和使用企業商業
秘密的管理人才與技術人才。
競業限制協議又叫“不競爭合同”，是勞動者和用人單位之間簽署的有關競業限制的協議。為了保障企業的商業秘密權，競業禁止協議通常包括以下條款：一、員工在職期間不得到競爭企業兼職甚至任職；二、員工在職期間不得自行組織公司與原用人單位競爭；三、員工離職前不得搶奪原用人單位的客戶；四、員工不得引誘其他員工離職；五、員工離職后的一定期限（一般為三年）或特定區域內，不得開展與原用人單位競爭的業務或受雇于競爭公司。為了保障勞動者的職業選擇權，競業禁止協議還應當包括以下條款，六、公司向受競業禁止協議約束的員工支付補償費的數額；七、補償費的支付方法；八、競業禁止的期限（最長不得超過三年）；九、競業禁止的具體范圍；十、雙方的違約責任等。
三、案例分析：
案例1：因缺失競業限制協議而引發的一起刑事案件
【案例】祝寶章于1999年７月與北京一公司簽訂了勞動合同，有效期截至2002年1月。此間，祝寶章擔任公司項目主管，負責稅控加油機監控微處理器軟件項目的開發研制工作。但雙方并沒有簽訂競業限制協議。
2001年12月，公司經理通知祝寶章待其合同期滿后將不再續聘，并按照合同約定與其辦理了離職手續。幾天后，他找到經理，向公司索要23萬元的補償費。 遭到公司拒絕后，便拿出一份題為《一個荒誕的加油機稅控改造方案》的文章，并威脅說若2002年１月9日拿不到錢即將文章散發。
此文闡述了該公司研制、生產不能實現加油機稅控改造的監控微處理器的目的及所需技術，詳細列舉了3種在加油機上作弊使加油站偷油偷稅的方法，以及該公司在銷售軟件成品過程中牟取暴利等內容。結尾處注明了欲將此文發送的國家機關和各個單位。
迫于壓力，該公司于2002年１月7日向公安機關報案，并將23萬元送到大興區長豐園小區門口，在交接時祝寶章被警方抓獲。
法院經審理認為，祝寶章在單位與其終止勞動合同后，利用工作期間掌握的單位技術秘密撰寫文章，并以散發該文章相要挾，向原單位勒索人民幣23萬元，數額巨大，其行為已構成敲詐勒索罪。2003年12月2日，北京市海淀區人民法院一審判處祝某有期徒刑２年。
【評析】這是一起企業員工以披露單位技術秘密相要挾，構成敲詐勒索罪的典型案例。
為了遏止員工隨意侵犯企業商業秘密的行為，《中華人民共和國刑法》第219條規定，有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
按照我國的規定，以非法取得財產性利益為目的，對被害人以暴力或其他損害相威脅，迫使其支付數額較大的公私財物或提供財產性利益的行為，就構成了敲詐勒索罪。祝寶章為了達到非法從企業獲得錢財的目的，以泄露企業技術秘密使企業得到損害相要挾，向單位勒索人民幣23萬元，數額巨大，其行為雖尚未構成侵犯商業秘密罪，但已構成了敲詐勒索罪。
所以，接觸和掌握商業秘密的員工一定要尊重和保守商業秘密。否則，一旦觸犯了國家刑律，給自己帶來的就是牢獄之災。我們在回顧這個案件時還可以看到，作為企業的高級職員，用人單位并沒有與祝寶章簽訂競業限制協議，所以才導致這樣的不利于雙方的刑事案件的發生。因此，我們建議所有用人單位切不可因小失大，一旦企業的核心商業機密泄露，損失將是不可逆的，所以，和相關員工簽訂競業限制協議是保護自身利益的好方法。
案例2：一起案件體現的競業限制的諸多關鍵因素
【案例】1996年8月1日，華爾公司聘用王京寧為光電纜部經理，并與王京寧簽訂勞動合同，約定：王京寧必須為華爾公司的技術和商業情報（包括書面的和口頭的）保密，不得向任何第三方透露這些情報和技術，即使在解除和終止合同之后。在未經華爾公司許可的情況下，王京寧不得受雇于華爾公司以外的雇主（包括業余時間），不應做有損公司威望、名譽或業務的事情，未經華爾公司總經理特別授權，王京寧無權代表華爾公司進行任何交易或簽署合同，或以華爾公司的名義代表華爾公司行使權力。勞動期限為1996年8月1日至2001年7月31日止。1998年8月10日，王京寧代表華爾公司與聯通天津分公司簽訂美國SENCORE公司產CA780電纜故障測試儀商務采購合同，同日，王京寧之妻劉爽代表海萊公司與聯通天津分公司簽訂奧地利NG公司產地阻測試儀商務采購合同。1998年8月，王京寧從華爾公司離職。2000年7月，華爾公司稱從聯通天津分公司處知道了王京寧違反競業禁止和侵犯公司商業秘密的行為，故于2002年4月訴訟到法院。告王違反競業禁止協議泄露公司商業機密，要求王賠償公司損失15萬元。本案主要涉及兩個法律問題：1、競業禁止的調整對象及其法律適用；2、競業禁止與商業秘密的關系。
【評析】1、競業禁止的調整對象及其法律適用。競業禁止是禁止本公司的某些人員在職或離職后到另一公司從事與本公司具有競爭業務關系的業務。從調整主體看，競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止主要對董事和經理的競業禁止行為進行規范，因為這些主體都是公司的高層領導者?！吨腥A人民共和國公司法》第61條規定，董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動?！吨腥A人民共和國勞動法》第22條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。這一規定與《公司法》的不同在于普通勞動者并不必然受到競業禁止規定的限制，普通勞動者與雇主關于商業秘密和競業禁止的問題雙方可以采用協商的辦法確定，即雙方遵守的是一種約定原則而不是一種法定原則。本案中，王京寧的職業身份是部門經理，原告依據《公司法》起訴被告，應不應適用《公司法》，合議庭有兩種觀點，一種觀點認為《公司法》第61條提到的“經理”包括部門經理，因為部門經理也是經理，另一種觀點認為不應包括部門經理，理由是：《公司法》規定的競業禁止比較嚴格，在一定程度上限制了公民的擇業權，通常，要做狹義理解，即“經理”僅指總經理，并不包括副總經理和部門經理等。公司的副總經理、部門經理及高級技術人員仍屬于公司的聘用人員，即高級“打工崽”，其調入公司后，與公司簽訂了勞動合同，受《中華人民共和國勞動法》調整。最后，合議庭統一到后一種觀點，王京寧與華爾公司的關系主要依據雙方在勞動合同中的約定，不受《公司法》調整。
2、約定競業禁止的構成要件。前面已經提到，約定競業禁止需要勞動者與公司簽訂競業禁止條款，沒有競業禁止條款的，不受競業禁止規定的限制。所以，判斷勞動者的行為是否構成競業禁止首先要確定合同內容有無約定，其次，要判斷勞動者是否實施了具體的競業禁止行為。就王京寧與華爾公司簽訂的勞動合同而言，雖然沒有明確約定競業禁止條款，但勞動紀律的第4條約定了王京寧應履行對華爾公司的忠實義務，不得用公司的財物為其它單位辦事，隱含著一種在職競業禁止條款的規定。依據華爾公司的訴訟主張及提供的相關證據，海萊公司與聯通天津分公司1998年8月10日發生的業務關系是雙方爭議的關鍵。王京寧成為海萊公司的股東是1998年的9月10日，也就是說1998年的8月10日王京寧還不是海萊公司的股東。同時，股東的行為主要是投資行為而不是經營行為。具體到與聯通天津分公司的業務，代表海萊公司與聯通天津分公司簽訂合同的代理人是劉爽，并不是王京寧。所以，王京寧的行為尚不能構成競業禁止行為。
3、約定競業禁止與商業秘密。中華人民共和國的公民有勞動的權利和義務。根據此理論，競業禁止是以侵犯商業秘密為前提的，也就是說，如果職員擇業行為并沒有侵犯公司的商業秘密，公司就無權干涉其勞動自由。所以，在審理競業禁止和商業秘密的案件中，還要判斷公司與職員約定的商業秘密的范圍是什么，只有劃定了商業秘密的范圍，才能具體判斷行為人是否具體實施了侵犯公司商業秘密的行為。根據《反不正當競爭法》，客戶名單屬于商業秘密保護范圍，但合議庭認為聯通天津分公司的客戶名單卻不能認定是華爾公司的商業秘密。首先，華爾公司與王京寧簽訂的勞動合同里沒有明確約定王京寧應保守的商業秘密是什么，訴訟期間，華爾公司的證據也不能舉證證明聯通天津分公司的客戶是其獨家客戶。海萊公司與聯通天津分公司簽訂的合同與華爾公司和聯通天津分公司簽訂的合同存在一定的巧合性：合同的標的屬于同類產品，合同的代理人之間是夫妻關系，合同的條款基本一致，從形式上看，華爾公司有理由對王京寧產生懷疑，但客戶——聯通天津分公司是華爾公司的客戶還是海來公司的客戶，是否是華爾公司獨占的客戶，華爾公司對此并沒有舉證證明，海來公司與聯通天津分公司簽訂的采購合同的復印件上蓋有華爾公司的公章，說明華爾公司知曉此筆業務往來。華爾公司什么時間知曉？合同簽訂之前、簽訂之時還是簽訂之后？如果華爾公司在合同簽訂之前和之時就已經知曉，說明聯通天津分公司的客戶名單對海萊公司并沒有處于保密狀態，如果華爾公司在合同簽訂之后知道，就存在權利主張的訴訟時效問題。華爾公司提交的證據與其知曉時間的主張不能吻合，不能認定其主張的知曉時間是2000年7月——聯通天津分公司告知其事之后，由此，推定其在1999年9月之前已經知曉，故華爾公司主張聯通天津分公司是其獨家占有的客戶證據不足。法律賦予當事人從知道權利被侵害之日起2年內行使權利，自1999年9月至華爾公司起訴之日止，已超過2年訴訟時效。
判決結果：駁回原告訴訟請求。一審判決為終審判決，當事人未上訴。
案例三：同行“挖墻腳”要負連帶責任
【案例】晉江小兒郎公司挖走味力食品有限公司一員工一案已判決，法院認為，原在小兒郎公司工作的鄭某強違反聘用合同，受雇于味力食品有限公司，而味力食品有限公司在該員工合同期未滿之時雇用該員工，給味力公司造成經濟損失，判決鄭某強賠償味力公司直接經濟損失99489元，其中小兒郎公司負擔總額的70％即69642.3元的連帶賠償責任。
2002年2月份，蠟筆小新食品工業有限公司下屬的味力食品有限公司（下稱味力公司）聘請的技術人員鄭某強回家過年后，就一直沒有返回公司上班。據蠟筆小新公司鄭育雙先生說，2002年春節過后，他們見鄭某強遲遲不來上班，便多次打電話給他，讓他回來上班，同時也讓鄭某強的要好朋友打電話勸說，但鄭某強就是不回味力公司，也不透露自己的行蹤，他就這樣“失蹤”了。
據悉，鄭某強在味力公司上班已經有5年多了，他掌握著味力公司許多生產技術方面的機密。他離開時，距離他第二次合同期滿也只剩下幾個月的時間。由于鄭某強負責的是食品技術方面的工作，他的不辭而別給味力公司帶來了很大的損失。資料表明，鄭某強離開后，味力公司生產的三批產品經晉江市產品質量監督檢驗所抽樣檢驗為不合格，而檢驗不合格的項目和鄭某強掌握的配方數據是相吻合的，由于檢驗不合格的產品不得出廠銷售，味力公司把2002年4月份生產的三批產品全部銷毀，造成直接經濟損失共計99489元。
在得到充分的證據后，味力公司向晉江市勞動爭議仲裁委員會提出申述。勞動仲裁委員會經過審理后認為，鄭某強在勞動合同期限未滿時，就受聘于另一家同行業的公司，已經構成違約；挖走尚未解除勞動合同的員工鄭某強的公司應當承擔連帶責任。晉江市勞動爭議仲裁委員會于2002年8月5日做出裁決，要求鄭某強應當保守味力公司商業秘密，并在裁決生效之日起，一年內不得在與味力公司生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系以及有其他利益關系的公司或其他單位任職。同時裁決小兒郎公司必須對味力公司直接經濟損失總額70％即69642.3元負連帶賠償責任。
【評析】鄭某強這樣的技術工人的跳槽會帶走他原先所在公司的相關商業機密，當他到另一個同行業的公司工作時，他所知道的技術等機密將會損害原所在公司的利益。而聘用鄭某強的公司如果是惡意“挖墻腳”，那么它就要承擔連帶責任。這個案件能夠勝訴，得益于味力公司有強烈的法律意識，依法和員工簽訂勞動合同。企業和員工簽訂勞動合同是雙贏的，簽訂了合同，公司按照合同的相關規定給予員工約定好的利益，這樣員工就可以不用當心工資被扣等問題。同時企業也會因簽訂競業限制合同（有時是附屬于勞動合同的）而保護自己的合法權益。
案例四：沒有競業限制協議，用人單位雖勝尤虧
【案例】李某，男，A公司董事，在A公司任職期間，李某又在自己親戚開辦的B公司任總經理。而B公司與A公司系從事的是同一行業。李某將A公司的所有經營手段，包括市場推廣計劃等都全套搬到B公司。使B公司從一家小公司發展成與A公司相抗衡的公司。A公司發現李某的行為后，要求李某將其在B公司的所得上交A公司。李某表示不解。雙方不能達成一致，A公司向法院提起訴訟。法院一審判決李某因違反《中華人民共和國公司法》賠償A公司48236元人民幣，并且辭去B公司總經理一職。
【評析】《公司法》第六十一條規定“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有?！崩钅车男袨橐呀涍`反了《公司法》的規定，故法院一審做出上述判決。該案件中，A公司并沒有提及曾與李某簽訂競業限制協議，因此不能根據競業限制協議要求賠償。此案中，雖然我國《公司法》對于高級職員兼職和競業限制有明確規定，但具體賠償和連帶責任表述模糊，顯然不能讓A公司滿意。因此，本案中雖然A公司勝訴，其實也是最終的受害者。為了盡可能避免這樣的損失，我們建議用人單位在和高級員工簽訂勞動合同時一定要附加競業限制協議，一方面可以提前預防員工泄露商業秘密，另一方面，即使員工泄露了商業機密，公司也能夠根據協議討回損失。
案例五: 競業限制能約束公司招聘嗎？
【案例】外資A公司通過人才市場招聘了許先生，公司與其簽訂了勞動合同，合同期限自2004年2月1日至2005年1月31日。2004年6月1日，公司突然收到另一家競爭對手B公司的函，該函中明確告知A公司：被貴公司聘用的許某曾是B公司員工，公司與許某簽訂有競業限制協議。2004年4月底，許某單方向該公司提出解除勞動合同關系，該公司在雙方勞動合同關系解除后依約支付競業限制的補償金。函件還告訴A公司：雙方所簽訂的競業限制協議中約定，錄用許某的公司將承擔連帶賠償責任。因此，“勸告貴公司立即解除與許的勞動合同，本公司將向該員工提出勞動爭議仲裁，屆時，貴公司也要承擔連帶賠償責任……”A公司經調查核實，B公司所說情況基本屬實。A公司認為，本公司并不知道許與原公司簽訂有競業限制協議，公司按照正常的途徑錄用，并沒有任何違規的行為。
【評析】許某與原公司所簽訂的競業限制協議，應當受到法律的保護，但只能約束協議的雙方，而A公司并非協議的一方，因而該協議對A公司沒有約束力，B公司要求A公司承擔連帶賠償責任的要求，是得不到法律支持的。
如果A公司貿然單方解除與許某的勞動合同，將面臨尷尬境地：A公司與許的勞動合同也是受到勞動法保護，公司在許某無過錯的情況下單方解除勞動合同,是違反勞動法的，若該員工因此通過法律途徑向A公司主張權利，根據相關的法律規定，A公司將面臨敗訴的風險。
A公司目前最好的處理方式是仍按約履行與許某的勞動合同。若許某因與原公司簽訂競業限制協議等原因提出解除勞動合同關系，則A公司可按正常途徑為其辦理退工手續；若該員工并未提出解除勞動合同關系，則A公司也可繼續與其履行勞動合同，若因此與原公司發生爭議，相應的法律責任也應當由該員工承擔，與A公司無關。
二、名詞解釋：
商業機密：商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。權利人，是指依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其它組織。不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。它是知識產權的重要組成部分，也是企業重要的無形資產，是企業形成和保持競爭優勢的重要手段。
高級職員是指掌握和使用企業商業
秘密的管理人才與技術人才。
競業限制協議又叫“不競爭合同”，是勞動者和用人單位之間簽署的有關競業限制的協議。為了保障企業的商業秘密權，競業禁止協議通常包括以下條款：一、員工在職期間不得到競爭企業兼職甚至任職；二、員工在職期間不得自行組織公司與原用人單位競爭；三、員工離職前不得搶奪原用人單位的客戶；四、員工不得引誘其他員工離職；五、員工離職后的一定期限（一般為三年）或特定區域內，不得開展與原用人單位競爭的業務或受雇于競爭公司。為了保障勞動者的職業選擇權，競業禁止協議還應當包括以下條款，六、公司向受競業禁止協議約束的員工支付補償費的數額；七、補償費的支付方法；八、競業禁止的期限（最長不得超過三年）；九、競業禁止的具體范圍；十、雙方的違約責任等。
三、案例分析：
案例1：因缺失競業限制協議而引發的一起刑事案件
【案例】祝寶章于1999年７月與北京一公司簽訂了勞動合同，有效期截至2002年1月。此間，祝寶章擔任公司項目主管，負責稅控加油機監控微處理器軟件項目的開發研制工作。但雙方并沒有簽訂競業限制協議。
2001年12月，公司經理通知祝寶章待其合同期滿后將不再續聘，并按照合同約定與其辦理了離職手續。幾天后，他找到經理，向公司索要23萬元的補償費。 遭到公司拒絕后，便拿出一份題為《一個荒誕的加油機稅控改造方案》的文章，并威脅說若2002年１月9日拿不到錢即將文章散發。
此文闡述了該公司研制、生產不能實現加油機稅控改造的監控微處理器的目的及所需技術，詳細列舉了3種在加油機上作弊使加油站偷油偷稅的方法，以及該公司在銷售軟件成品過程中牟取暴利等內容。結尾處注明了欲將此文發送的國家機關和各個單位。
迫于壓力，該公司于2002年１月7日向公安機關報案，并將23萬元送到大興區長豐園小區門口，在交接時祝寶章被警方抓獲。
法院經審理認為，祝寶章在單位與其終止勞動合同后，利用工作期間掌握的單位技術秘密撰寫文章，并以散發該文章相要挾，向原單位勒索人民幣23萬元，數額巨大，其行為已構成敲詐勒索罪。2003年12月2日，北京市海淀區人民法院一審判處祝某有期徒刑２年。
【評析】這是一起企業員工以披露單位技術秘密相要挾，構成敲詐勒索罪的典型案例。
為了遏止員工隨意侵犯企業商業秘密的行為，《中華人民共和國刑法》第219條規定，有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
按照我國的規定，以非法取得財產性利益為目的，對被害人以暴力或其他損害相威脅，迫使其支付數額較大的公私財物或提供財產性利益的行為，就構成了敲詐勒索罪。祝寶章為了達到非法從企業獲得錢財的目的，以泄露企業技術秘密使企業得到損害相要挾，向單位勒索人民幣23萬元，數額巨大，其行為雖尚未構成侵犯商業秘密罪，但已構成了敲詐勒索罪。
所以，接觸和掌握商業秘密的員工一定要尊重和保守商業秘密。否則，一旦觸犯了國家刑律，給自己帶來的就是牢獄之災。我們在回顧這個案件時還可以看到，作為企業的高級職員，用人單位并沒有與祝寶章簽訂競業限制協議，所以才導致這樣的不利于雙方的刑事案件的發生。因此，我們建議所有用人單位切不可因小失大，一旦企業的核心商業機密泄露，損失將是不可逆的，所以，和相關員工簽訂競業限制協議是保護自身利益的好方法。
案例2：一起案件體現的競業限制的諸多關鍵因素
【案例】1996年8月1日，華爾公司聘用王京寧為光電纜部經理，并與王京寧簽訂勞動合同，約定：王京寧必須為華爾公司的技術和商業情報（包括書面的和口頭的）保密，不得向任何第三方透露這些情報和技術，即使在解除和終止合同之后。在未經華爾公司許可的情況下，王京寧不得受雇于華爾公司以外的雇主（包括業余時間），不應做有損公司威望、名譽或業務的事情，未經華爾公司總經理特別授權，王京寧無權代表華爾公司進行任何交易或簽署合同，或以華爾公司的名義代表華爾公司行使權力。勞動期限為1996年8月1日至2001年7月31日止。1998年8月10日，王京寧代表華爾公司與聯通天津分公司簽訂美國SENCORE公司產CA780電纜故障測試儀商務采購合同，同日，王京寧之妻劉爽代表海萊公司與聯通天津分公司簽訂奧地利NG公司產地阻測試儀商務采購合同。1998年8月，王京寧從華爾公司離職。2000年7月，華爾公司稱從聯通天津分公司處知道了王京寧違反競業禁止和侵犯公司商業秘密的行為，故于2002年4月訴訟到法院。告王違反競業禁止協議泄露公司商業機密，要求王賠償公司損失15萬元。本案主要涉及兩個法律問題：1、競業禁止的調整對象及其法律適用；2、競業禁止與商業秘密的關系。
【評析】1、競業禁止的調整對象及其法律適用。競業禁止是禁止本公司的某些人員在職或離職后到另一公司從事與本公司具有競爭業務關系的業務。從調整主體看，競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止主要對董事和經理的競業禁止行為進行規范，因為這些主體都是公司的高層領導者?！吨腥A人民共和國公司法》第61條規定，董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動?！吨腥A人民共和國勞動法》第22條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。這一規定與《公司法》的不同在于普通勞動者并不必然受到競業禁止規定的限制，普通勞動者與雇主關于商業秘密和競業禁止的問題雙方可以采用協商的辦法確定，即雙方遵守的是一種約定原則而不是一種法定原則。本案中，王京寧的職業身份是部門經理，原告依據《公司法》起訴被告，應不應適用《公司法》，合議庭有兩種觀點，一種觀點認為《公司法》第61條提到的“經理”包括部門經理，因為部門經理也是經理，另一種觀點認為不應包括部門經理，理由是：《公司法》規定的競業禁止比較嚴格，在一定程度上限制了公民的擇業權，通常，要做狹義理解，即“經理”僅指總經理，并不包括副總經理和部門經理等。公司的副總經理、部門經理及高級技術人員仍屬于公司的聘用人員，即高級“打工崽”，其調入公司后，與公司簽訂了勞動合同，受《中華人民共和國勞動法》調整。最后，合議庭統一到后一種觀點，王京寧與華爾公司的關系主要依據雙方在勞動合同中的約定，不受《公司法》調整。
2、約定競業禁止的構成要件。前面已經提到，約定競業禁止需要勞動者與公司簽訂競業禁止條款，沒有競業禁止條款的，不受競業禁止規定的限制。所以，判斷勞動者的行為是否構成競業禁止首先要確定合同內容有無約定，其次，要判斷勞動者是否實施了具體的競業禁止行為。就王京寧與華爾公司簽訂的勞動合同而言，雖然沒有明確約定競業禁止條款，但勞動紀律的第4條約定了王京寧應履行對華爾公司的忠實義務，不得用公司的財物為其它單位辦事，隱含著一種在職競業禁止條款的規定。依據華爾公司的訴訟主張及提供的相關證據，海萊公司與聯通天津分公司1998年8月10日發生的業務關系是雙方爭議的關鍵。王京寧成為海萊公司的股東是1998年的9月10日，也就是說1998年的8月10日王京寧還不是海萊公司的股東。同時，股東的行為主要是投資行為而不是經營行為。具體到與聯通天津分公司的業務，代表海萊公司與聯通天津分公司簽訂合同的代理人是劉爽，并不是王京寧。所以，王京寧的行為尚不能構成競業禁止行為。
3、約定競業禁止與商業秘密。中華人民共和國的公民有勞動的權利和義務。根據此理論，競業禁止是以侵犯商業秘密為前提的，也就是說，如果職員擇業行為并沒有侵犯公司的商業秘密，公司就無權干涉其勞動自由。所以，在審理競業禁止和商業秘密的案件中，還要判斷公司與職員約定的商業秘密的范圍是什么，只有劃定了商業秘密的范圍，才能具體判斷行為人是否具體實施了侵犯公司商業秘密的行為。根據《反不正當競爭法》，客戶名單屬于商業秘密保護范圍，但合議庭認為聯通天津分公司的客戶名單卻不能認定是華爾公司的商業秘密。首先，華爾公司與王京寧簽訂的勞動合同里沒有明確約定王京寧應保守的商業秘密是什么，訴訟期間，華爾公司的證據也不能舉證證明聯通天津分公司的客戶是其獨家客戶。海萊公司與聯通天津分公司簽訂的合同與華爾公司和聯通天津分公司簽訂的合同存在一定的巧合性：合同的標的屬于同類產品，合同的代理人之間是夫妻關系，合同的條款基本一致，從形式上看，華爾公司有理由對王京寧產生懷疑，但客戶——聯通天津分公司是華爾公司的客戶還是海來公司的客戶，是否是華爾公司獨占的客戶，華爾公司對此并沒有舉證證明，海來公司與聯通天津分公司簽訂的采購合同的復印件上蓋有華爾公司的公章，說明華爾公司知曉此筆業務往來。華爾公司什么時間知曉？合同簽訂之前、簽訂之時還是簽訂之后？如果華爾公司在合同簽訂之前和之時就已經知曉，說明聯通天津分公司的客戶名單對海萊公司并沒有處于保密狀態，如果華爾公司在合同簽訂之后知道，就存在權利主張的訴訟時效問題。華爾公司提交的證據與其知曉時間的主張不能吻合，不能認定其主張的知曉時間是2000年7月——聯通天津分公司告知其事之后，由此，推定其在1999年9月之前已經知曉，故華爾公司主張聯通天津分公司是其獨家占有的客戶證據不足。法律賦予當事人從知道權利被侵害之日起2年內行使權利，自1999年9月至華爾公司起訴之日止，已超過2年訴訟時效。
判決結果：駁回原告訴訟請求。一審判決為終審判決，當事人未上訴。
案例三：同行“挖墻腳”要負連帶責任
【案例】晉江小兒郎公司挖走味力食品有限公司一員工一案已判決，法院認為，原在小兒郎公司工作的鄭某強違反聘用合同，受雇于味力食品有限公司，而味力食品有限公司在該員工合同期未滿之時雇用該員工，給味力公司造成經濟損失，判決鄭某強賠償味力公司直接經濟損失99489元，其中小兒郎公司負擔總額的70％即69642.3元的連帶賠償責任。
2002年2月份，蠟筆小新食品工業有限公司下屬的味力食品有限公司（下稱味力公司）聘請的技術人員鄭某強回家過年后，就一直沒有返回公司上班。據蠟筆小新公司鄭育雙先生說，2002年春節過后，他們見鄭某強遲遲不來上班，便多次打電話給他，讓他回來上班，同時也讓鄭某強的要好朋友打電話勸說，但鄭某強就是不回味力公司，也不透露自己的行蹤，他就這樣“失蹤”了。
據悉，鄭某強在味力公司上班已經有5年多了，他掌握著味力公司許多生產技術方面的機密。他離開時，距離他第二次合同期滿也只剩下幾個月的時間。由于鄭某強負責的是食品技術方面的工作，他的不辭而別給味力公司帶來了很大的損失。資料表明，鄭某強離開后，味力公司生產的三批產品經晉江市產品質量監督檢驗所抽樣檢驗為不合格，而檢驗不合格的項目和鄭某強掌握的配方數據是相吻合的，由于檢驗不合格的產品不得出廠銷售，味力公司把2002年4月份生產的三批產品全部銷毀，造成直接經濟損失共計99489元。
在得到充分的證據后，味力公司向晉江市勞動爭議仲裁委員會提出申述。勞動仲裁委員會經過審理后認為，鄭某強在勞動合同期限未滿時，就受聘于另一家同行業的公司，已經構成違約；挖走尚未解除勞動合同的員工鄭某強的公司應當承擔連帶責任。晉江市勞動爭議仲裁委員會于2002年8月5日做出裁決，要求鄭某強應當保守味力公司商業秘密，并在裁決生效之日起，一年內不得在與味力公司生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系以及有其他利益關系的公司或其他單位任職。同時裁決小兒郎公司必須對味力公司直接經濟損失總額70％即69642.3元負連帶賠償責任。
【評析】鄭某強這樣的技術工人的跳槽會帶走他原先所在公司的相關商業機密，當他到另一個同行業的公司工作時，他所知道的技術等機密將會損害原所在公司的利益。而聘用鄭某強的公司如果是惡意“挖墻腳”，那么它就要承擔連帶責任。這個案件能夠勝訴，得益于味力公司有強烈的法律意識，依法和員工簽訂勞動合同。企業和員工簽訂勞動合同是雙贏的，簽訂了合同，公司按照合同的相關規定給予員工約定好的利益，這樣員工就可以不用當心工資被扣等問題。同時企業也會因簽訂競業限制合同（有時是附屬于勞動合同的）而保護自己的合法權益。
案例四：沒有競業限制協議，用人單位雖勝尤虧
【案例】李某，男，A公司董事，在A公司任職期間，李某又在自己親戚開辦的B公司任總經理。而B公司與A公司系從事的是同一行業。李某將A公司的所有經營手段，包括市場推廣計劃等都全套搬到B公司。使B公司從一家小公司發展成與A公司相抗衡的公司。A公司發現李某的行為后，要求李某將其在B公司的所得上交A公司。李某表示不解。雙方不能達成一致，A公司向法院提起訴訟。法院一審判決李某因違反《中華人民共和國公司法》賠償A公司48236元人民幣，并且辭去B公司總經理一職。
【評析】《公司法》第六十一條規定“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有?！崩钅车男袨橐呀涍`反了《公司法》的規定，故法院一審做出上述判決。該案件中，A公司并沒有提及曾與李某簽訂競業限制協議，因此不能根據競業限制協議要求賠償。此案中，雖然我國《公司法》對于高級職員兼職和競業限制有明確規定，但具體賠償和連帶責任表述模糊，顯然不能讓A公司滿意。因此，本案中雖然A公司勝訴，其實也是最終的受害者。為了盡可能避免這樣的損失，我們建議用人單位在和高級員工簽訂勞動合同時一定要附加競業限制協議，一方面可以提前預防員工泄露商業秘密，另一方面，即使員工泄露了商業機密，公司也能夠根據協議討回損失。
案例五: 競業限制能約束公司招聘嗎？
【案例】外資A公司通過人才市場招聘了許先生，公司與其簽訂了勞動合同，合同期限自2004年2月1日至2005年1月31日。2004年6月1日，公司突然收到另一家競爭對手B公司的函，該函中明確告知A公司：被貴公司聘用的許某曾是B公司員工，公司與許某簽訂有競業限制協議。2004年4月底，許某單方向該公司提出解除勞動合同關系，該公司在雙方勞動合同關系解除后依約支付競業限制的補償金。函件還告訴A公司：雙方所簽訂的競業限制協議中約定，錄用許某的公司將承擔連帶賠償責任。因此，“勸告貴公司立即解除與許的勞動合同，本公司將向該員工提出勞動爭議仲裁，屆時，貴公司也要承擔連帶賠償責任……”A公司經調查核實，B公司所說情況基本屬實。A公司認為，本公司并不知道許與原公司簽訂有競業限制協議，公司按照正常的途徑錄用，并沒有任何違規的行為。
【評析】許某與原公司所簽訂的競業限制協議，應當受到法律的保護，但只能約束協議的雙方，而A公司并非協議的一方，因而該協議對A公司沒有約束力，B公司要求A公司承擔連帶賠償責任的要求，是得不到法律支持的。
如果A公司貿然單方解除與許某的勞動合同，將面臨尷尬境地：A公司與許的勞動合同也是受到勞動法保護，公司在許某無過錯的情況下單方解除勞動合同,是違反勞動法的，若該員工因此通過法律途徑向A公司主張權利，根據相關的法律規定，A公司將面臨敗訴的風險。
A公司目前最好的處理方式是仍按約履行與許某的勞動合同。若許某因與原公司簽訂競業限制協議等原因提出解除勞動合同關系，則A公司可按正常途徑為其辦理退工手續；若該員工并未提出解除勞動合同關系，則A公司也可繼續與其履行勞動合同，若因此與原公司發生爭議，相應的法律責任也應當由該員工承擔，與A公司無關。
